Covid 19 : période d’essai et nouveaux contrats

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La crise sanitaire a mis en lumière les difficultés rencontrées par les entreprises et les salariés : confinement, télétravail, chômage partiel, mesures de prévention, etc. Le contexte n’est donc pas vraiment favorable à la conclusion ou à la poursuite de nouveaux contrats de travail. La tentation est donc forte de mettre un terme à tout projet de recrutement ou d’envisager une rupture de la période d’essai. Pour autant, la raison sanitaire est-elle suffisante pour justifier une telle décision ? 

En fait, tout dépend de la situation. Une étude au cas par cas, entreprise par entreprise, contrat par contrat doit donc être envisagée. 

Pour autant, nous vous proposons des pistes de réflexion en fonction de la situation du salarié.

I. Le salarié est toujours en période d’essai. L’employeur peut-il justifier une rupture en raison de la situation sanitaire ? 

La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. De fait, la période d’essai ne peut être rompue par l’employeur que pour un motif inhérent à la personne du salarié. Celle-ci ne peut donc reposer sur les difficultés conjoncturelles liées à la pandémie. 

S’il est possible que l’employeur (tout comme le salarié) envisage la rupture de la période d’essai sans aucune justification, comme c’est souvent l’usage, il faut toutefois souligner que le salarié ne manquera pas d’apporter en justice des éléments probants sur la réalité du motif de la rupture afin de prouver le caractère abusif de la rupture de la période d’essai.

Une fois cette précaution prise, il faut distinguer 2 cas : 

1. Le salarié poursuit son activité pendant la période de confinement. 

Lorsque salarié poursuit son activité normalement (notamment parce qu’il travaille dans un secteur jugé comme indispensable), la période d’essai se poursuit normalement. Il en résulte que l’employeur peut mettre un terme au contrat de travail. De la même manière, le salarié peut rompre la période d’essai, car les fonctions exercées ne lui conviennent pas. 

Lorsque le salarié poursuit son activité en télétravail, force est de constater qu’il est plus compliqué de juger des compétences de la nouvelle recrue. Pour autant, par principe le télétravail ne suspend pas la poursuite de la période d’essai.  

2. Le salarié est placé en chômage partiel durant la période de confinement. 

Dans ce cas, nous ne pouvons que constater que le contrat de travail est suspendu. Le salarié n’exerçant pas son activité professionnelle durant les périodes chômées, l’employeur ne peut être en mesure de juger des capacités professionnelles de son salarié. De la même manière, le salarié n’est pas en mesure de juger de la relation professionnelle. 

En pareil cas, la période d’essai doit logiquement être suspendue pour une durée équivalente, son terme étant repoussé d’autant.

C’est d’ailleurs la position du Gouvernement, qui dans le cadre de la crise liée au Covid-19, a décidé de suspendre la clause d’essai pour les CDI, CDD, contrats d’apprentissage et contrats de mission et cela pour les entreprises touchées par les décisions de fermeture prises par le Gouvernement ; et pour celles qui ont été admises au chômage partiel pour cas de force majeure Covid-19. De fait, la fraction de la période d’essai qui reste à courir reprendra son cours au lendemain de la fin de l’état de crise.[1]

II. Le contrat a été signé, mais la relation de travail n’a pas encore commencé.  

Lorsqu’un salarié a été recruté avant l’obligation de confinement, il doit être traité comme les autres salariés de l’entreprise. Si la présence de la crise sanitaire rend les choses plus compliquées, le confinement ne rend pas impossible la relation de travail notamment en raison des aides et facilités prévues (le salarié peut être placé en Chômage partiel ou exercer son activité en télétravail). Le fait que le contrat de travail n’ait pas trouvé début d’exécution ne devrait pas être considéré par les juges du fond comme un élément permettant à lui seul de considérer que le contrat pouvait être rompu. 

En d’autres termes, si au moment de la prise de poste convenue, les salariés de l’entreprise ne peuvent exercer leur activité professionnelle normalement, en raison du confinement (soit parce qu’ils travaillent en télétravail, soit parce qu’ils sont placés en chômage partiel), alors ce salarié doit être traité comme les autres salariés de l’entreprise. Pour éviter tout contentieux, l’employeur souhaitant ne pas poursuivre son engagement devrait donc évoquer un autre motif justifiant la rupture de contrat. 

Notons en outre, pour les entreprises soumises à l’entretien préalable au licenciement, que les circonstances actuelles compliquent les choses.  

[1]Règlement grand-ducal du 1er avril 2020 portant dérogation aux articles L.111-3, L.121-5, L.122-11 et L.131-7 du Code du travail

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